La palabra derecho proviene del término latino directum que significa lo que está conforme a la regla. El derecho se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e institucional que regula la conducta humana en la sociedad. El Derecho empresarial “es la rama del derecho que regula la actividad empresarial de las empresas siendo una de sus principales ramas el derecho comercial”. La empresa resulta ser el agente económico principal del derecho empresarial. El correcto funcionamiento de las empresas depende en gran medida de sus normas las cuales se vinculan con las distintas categorías del derecho.
Evolución Histórica:
El derecho empresarial aparece en la historia en la edad contemporánea, por tanto, no existió en el derecho romano, aunque si en esa época existía la empresa. El principal antecedente del derecho empresarial es el derecho mercantil o comercial, por ende comenzaremos con la evolución histórica basándonos en la del derecho comercial para un dominio más adecuado del presente tema. En los albores de la humanidad las necesidades básicas de alimentación y vivienda apenas eran satisfechas por la ausencia de medios para proveerlos. El hombre primitivo tuvo inicialmente una actitud pasiva frente a la naturaleza, pues todavía no ha desarrollado conocimientos y por ende no produce utensilios, es decir objetos trabajados, transformados, que pueda utilizar para generar cambios en los bienes que les brinda la naturaleza, e iniciar incipientes procesos productivos. Las antiguas civilizaciones no conocieron un derecho comercial tal como lo conocemos en nuestros días, aunque utilizaban instituciones mercantiles, en Babilonia el código de Hammurabi incluía las sociedades, el depósito y operaciones bancarias. En Grecia el derecho helénico especialmente en la regulación del derecho marítimo. En China se conoció la contabilidad que influyó en el sistema de doble cuenta de Pacholí. En Roma se perfeccionaron instituciones mercantiles provenientes de otras civilizaciones anteriores como por ejemplo la regulación del derecho marítimo tomado de los griegos; pero el derecho comercial no se diferenciaba del derecho común.
Escapando del régimen feudal y en búsqueda de su libertad, en el siglo XI, los hombres comienzan a desplazarse del campo a la ciudad en busca de libertad escapando del régimen feudal, las ciudades se van poblado nuevamente y aparecen los mercados locales a los cuales acudían comerciantes de la zona y la feria mercantiles donde se reunían una o dos veces al año comerciante de zonas muy lejanas. Las leyes comunes no satisfacían las necesidades de rigidez y agilidad requeridas en ferias y mercados, por lo que el derecho común comienza a ser sustituido por unos y costumbres comerciales, se crean tribunales especiales integrados por comerciantes por comerciantes para resolver los conflictos. Los usos costumbres y sentencia de los tribunales dan el nacimiento a la LEX MERCATORIA, caracterizada por ser consuetudinaria (no escrita sino costumbre), subjetiva (aplicable solo a los comerciantes) y local (regía en determinada feria o mercado). Se redactan estatutos corporativos para las corporaciones (integradas por comerciantes dedicados a un mismo oficio). Esto genera la autonomía del derecho comercial (pasa a ser una rama autónoma del derecho) y deja de ser parte del derecho común. Con el descubrimiento de América (1492) surgen los Estados Nacionales y las normas que hasta el momento eran locales, pasan a ser nacionales. Se objetiviza el derecho comercial (aplicable a las actividades comerciales, independientemente del sujeto comerciante) ya que muchas personas no comerciales y que no pertenecían a ninguna corporación, comienzan a realizar actividades comerciales, aplicándoseles la ley comercial. La edad moderna culmina con la Revolución Francesa (1789) y es aquí donde comienzan a sistematizarse las normas de cada Estado y los Códigos comienzan a aparecer (1ª código de comercio francés – “Código Napoleón 1807) que sirvió de modelo a los códigos de los demás países. Con la prohibición de las corporaciones en Francia, sin poder establecer quienes iban a ser sometidos a jurisdicción comercial, el Código de Napoleón, enumera una serie de actos que quedarán sujetos a las normas de jurisdicción mercantil sin importar que sean o no realizado por comerciantes y es a partir de esto que surge la “Teoría del Comercio”. Y se perfecciona la objetivación del derecho comercial. En Argentina, el derecho comercial en la época colonial era regido por las leyes españolas, los litigios eran resueltos por la audiencia de charcas (Actual Bolivia) y luego por la audiencia de Buenos Aires. En 1794 se creó el consulado de comercio de Buenos Aires y los litigios comenzaron a ser juzgados por el tribunal de dicho consulado. Con la independencia el 1810 las autoridades argentinas siguieron aplicando la ley española y solo dieron algunas normas, así se crearon normas sobre corredores, sobre actos de comercio, se creó la matrícula de comerciante, la bolsa de comercio, etc. En la segunda mitad del siglo XVIII nace el derecho Empresarial como consecuencia de la revolución industrial, esto se debe a que las sociedades sustentadas en economías agrícolas verán desplazarse la mano de obra del campo a la ciudad, para ubicarse en fábricas donde las máquinas, los instrumentos y las instalaciones funcionarán en conjuntos integrados empresariales. Gracias a la revolución industrial, se generara la producción en masa para atender al consumo incrementado por aquel desplazamiento que generó un proletariado consumidor, por sus mayores ingresos derivados del trabajo fabril, que los percibidos por el trabajo del agro. Pero esa mayor capacidad de compra, generara el incremento de la demanda y consecuentemente el aumento de la producción con mas fábricas y centros artesanales que requerirán mayor cantidad de mano de obra, formándose la espiral desarrollista de la producción empresarial en base al mercado creciente. Luego vendrá la era de la automatización de la industria, eficiente empresarialmente con sus criterios de gerencia y mercadeo; provocando la generación y evolución de la actividad empresarial.
Autonomía del Derecho Comercial en Función del nuevo Código Civil y Comercial:
El Código de Comercio argentino ha sido expresamente derogado por la ley 26.994, que sanciona al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y reforma a la Ley de Sociedades (art. 4º). El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no obstante su denominación, en ningún capítulo está destinado a la materia “comercial”, ni hace referencia alguna al “acto de comercio”, ni al “comerciante”, ni a las “obligaciones de los comerciantes”, ni a los “agentes auxiliares de comercio”, ni tampoco a la “jurisdicción mercantil”. Considera a las “personas” en forma unificada y las clasifica como “personas humanas” o como “personas jurídicas” sin diferenciar entre sujetos “comerciales” y “civiles”. También en el nuevo código desaparece la diferencia entre contratos “civiles” y contratos “comerciales”. En materia de sociedades, no existe más la sociedad “civil” ni tampoco la sociedad “comercial” ya que conformidad con las reformas de la ley 26.994 a la ley 19.550, la que se denomina ahora “Ley general de sociedades”, hay un tratamiento único y no existe más el “objeto comercial” para diferenciar entre sí a las sociedades “de hecho”. Tampoco subsiste un registro público “de comercio”, sino solamente un “registro público” a secas, y nada se regula específicamente sobre actos inscribibles, procedimientos y efectos de las registraciones. En tales condiciones, una primera lectura del nuevo Código llevaría a pensar que ha desaparecido la materia comercial y que, bajo la denominación de Código Civil “y Comercial”, se ha abrogado al Derecho Comercial y hoy solo subsiste un único derecho privado: el Derecho Civil. Pero a pesar de la supresión “nominal” de lo mercantil en el nuevo Código, que crea una apariencia derogatoria, la realidad sustantiva es que su “materia” ha permanecido y, en muchos campos, se ha extendido. Por todo ello podemos decir que, a partir de la vigencia del nuevo Código, la “autonomía legislativa” del Derecho Comercial se desplaza del Código hacia las leyes comerciales no codificadas que no fueron derogadas, la “autonomía científica” resulta del mantenimiento de sujetos diferenciados, sometidos a un estatuto especial y de soluciones legales diferentes para algunos casos, la “autonomía docente” es la necesaria consecuencia de tales autonomías y, por último, no existen óbices legales para la “autonomía jurisdiccional” nacional y/o local del Derecho Comercial”.
Fuentes:
La palabra fuente deriva del latín “frontis”, que significa: provenir, derramar, brotar, emerger. Fuente significa el origen de algo, aquello que es principio fundamental, y en materia jurídica fuente es “la serie de actos creadores del Derecho en general” (Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, DRISKIEL SA, 1982, T° XII p. 751). Son fuentes del derecho la Ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
La ley:
Algunos autores establecen como única fuente del derecho comercial a la ley mercantil entendida en sentido amplio, es decir, como norma jurídica obligatoria emanada de los órganos competentes del Estado y destinada a regular la materia mercantil. Así, dentro de este concepto amplio de ley mercantil encontramos:
- La CN
- Las leyes propiamente dichas que regulan en forma directa la materia mercantil
- Los decretos
- Las resoluciones ministeriales
- Las ordenanzas municipales
Los usos y costumbres pueden ser definidos como la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responden a una necesidad jurídica. De esta definición se desprende que para que los usos y costumbres puedan ser considerados fuentes formales (no pueden ser dejadas de lado por los jueces, siempre deben aplicarlas) del derecho sus actos constitutivos deben reunir los siguientes requisitos:
- Deben ser uniformes, es decir, que deben ser el resultado de una práctica unívoca compuesta de elementos homogéneos
- Deben ser frecuentes, es decir, repetidos en número apreciable, y a su vez, constantes, es decir, duraderos en el tiempo
- Deben tener una cierta generalidad, es decir, que deben ser llevados a cabo por un número más o menos importante de miembros de la comunidad social
- Deben ser llevados a cabo con la convicción de que responden a una necesidad jurídica
- En razón de la Ley la costumbre se clasifica en:
- Secundum legem: Es la costumbre conforme a la ley, es decir convalidada por esta.
- Praeter legem: Es la que suple una laguna o silencio del derecho.
- Contra legem: Es la que se opone a la ley.
- En razón de su vigencia territorial, los usos y costumbres generales y los usos y costumbres locales: generales son aquellos que se aplican en todo el territorio de la nación o en una parte considerable de él y locales son aquellos que sólo se aplican en lugares determinados
- En razón de su aplicación a la materia, los usos y costumbres generales y los usos y costumbres especiales: generales son aquellos que se cumplen en todas las relaciones referentes a una materia determinada y especiales son aquellos que se cumplen sólo en ciertas relaciones o profesiones
- En razón de su valor, los usos y costumbres interpretativos y los usos y costumbres integradores: interpretativos son aquellos que sirven para interpretar la voluntad de las partes y los integradores son aquellos que sirven para suplir la voluntad de las partes frente al silencio de la ley o de la convención.
Es el conjunto de fallos que van dictando los tribunales, son de aplicación obligatoria solo para el caso que resuelven. Sin embargo, cada fallo sienta un precedente para casos futuros análogos. Doctrina:
Son las opiniones, obras y artículos de los estudiosos del derecho, juristas. No es fuente obligatoria.
Nuevas fuentes del derecho:
El nuevo Código Civil y Comercial inaugura su texto con un articulado que constituye la columna vertebral del instrumento legal más importante del derecho privado. En efecto en su art. 1 establece: “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”. Por lo tanto y en virtud del art. 1 las fuentes del derecho privado son:
a) leyes aplicables (es decir, el propio Código Civil y Comercial y las leyes complementarias), las que deben estar en total consonancia con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que el país sea parte —tanto los que tengan jerarquía constitucional como los de jerarquía originaria, y los que carezcan de tal valoración normativa pero que hayan sido ratificados por el país;
b) los usos, prácticas y costumbres en las siguientes condiciones: cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos, en situaciones no regladas legalmente, y siempre que no sean contrarios a derecho.
En lo que respecta a los usos y costumbres, cabe recordar que el viejo Código Comercial regulaba de manera autónoma esta cuestión. Así, dicha normativa disponía: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Nuevamente el texto civil y comercial amplía la regulación de esta cuestión al referirse al uso, las costumbres pero también a las prácticas, es decir, se alude a tres conceptos, no a dos. Además, alude al supuesto de leyes que se refieran a ellas (a usos, prácticas y costumbres) pero también permite y valora que los propios interesados tengan en cuenta tales usos, prácticas y costumbres, lo que puede acontecer perfectamente en el derecho de los contratos. Por último, se agrega que la relevancia en el campo jurídico de los usos, prácticas y costumbres está condicionada o sujeta a que ellos no sean contrarios a derecho; advertencia que no hacía la legislación derogada.
Ramas del derecho empresarial
Las ramas del derecho empresarial son: comercial, tributario, penal de la empresa, laboral, tributario, aduanero, entre otras ramas del derecho, es decir, el derecho empresarial es más amplio que el derecho comercial. Las ramas y áreas que forman parte del derecho empresarial son: derecho civil patrimonial, comercial, societario, cambiario o cartular, bursátil, concursal antes conocido como derecho de quiebras, laboral, tributario, registral, notarial, penal de la empresa, constitucional económico, bancario, cooperativo, procesal civil, aduanero, industrial, seguros, la propiedad industrial (patentes, marcas, entre otras) y el derecho de la competencia, marcario, seguridad social, contractual, minero, el arbitraje comercial y la negociación, los contratos empresariales modernos, las garantías, los organismos supervisores (derecho regulador), regulación económica y organización industrial, infraestructura de transporte, comercio electrónico, derecho de transporte, responsabilidad de la empresa, telecomunicaciones, servicios de saneamiento, economía del sector eléctrico, hidrocarburos y electricidad, derecho internacional privado y regulación del sector eléctrico. En tal sentido podemos apreciar que derecho comercial o mercantil es sólo una parte del derecho empresarial, por lo cual es claro que el primero es menos extenso que el segundo.
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